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DL “semplificazioni”, primo commento “a caldo” in tema di contratti pubblici ed edilizia

È di recente pubblicazione la bozza di sintesi dell’attesissimo DL “semplificazioni”, destinato ad approdare in Consiglio dei Ministri probabilmente già alla fine di questa settimana.

Di particolare interesse per il settore dei contratti pubblici è il Titolo I, avente ad oggetto alcune “Semplificazioni in materia di contratti pubblici ed edilizia”, con ancor più specifico riferimento agli articoli 1 e 2, rispettivamente dedicati, in chiave “emergenziale”, all’aggiudicazione dei contratti sotto e sopra le soglie di rilevanza comunitaria (a cui si aggiungono le specifiche “opere di rilevanza nazionale”).

Nel primo caso, le disposizioni qui in commento – volte a regolare in via transitoria le procedure di gara da avviarsi fino al 31 luglio 2021 – dovrebbero operare una (per l’appunto) radicale semplificazione, contemplando due solemodalità di affidamento in luogo delle attuali cinque.

In particolare, per lavori, servizi o forniture di importo inferiore a 150.000,00 Euro è previsto l’affidamento diretto o in amministrazione diretta; per le procedure di importo superiore, sino alle soglie di rilevanza comunitaria, dovrebbe invece trovare ingressola procedura negoziata senza bando con consultazione di almeno cinque operatori nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, con individuazione degli operatori in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

In buona sostanza, per quanto riguarda il “sotto-soglia”,sembra che le regole attualmente dettate dal D.Lgs. n. 50/2016 verrebbero sostanzialmente messe da parte.

Si tratta di previsioni tutto sommato condivisibili, anche se, a mio avviso, migliorabili.

Andrebbe, in particolare, al precipuo fine di snellire l’espletamento delle gare in vista della ripresa, seriamente rimeditata l’applicabilità del principio di rotazione, attenuando il gravoso onere motivazionale oggi spettante allestazioni appaltanti che reputino opportuno procedere all’invito (o all’affidamento della gara) nei confronti del contraente uscente.È chiaro infatti che, in questo peculiare frangente emergenziale, la posizione dell’affidatario uscente andrebbe ragionevolmente equiparata a quella di qualunque altro concorrente.

Di analogo giudizio (“bene ma non troppo”) mi paiono poi le modalità di affidamento previste (anch’esse in via transitoria fino al 31 luglio 2021) per l’affidamento di contratti di valore superiore alle soglie di rilevanza comunitaria e per le “opere di rilevanza nazionale” (articolo 2).

Nello specifico, per i contratti “sopra-soglia” si dispone, salva motivata determinazione di ricorso alle procedure ordinarie, l’utilizzo della procedura ristretta o, nei casi previsti dalla legge, della procedura competitiva con negoziazione, ovvero, ricorrendone i relativi presupposti, della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, in ogni caso con i termini ridotti, per ragioni di urgenza.

L’articolo 2, inoltre, specifica che per“opere di rilevanza nazionale” (da individuarsi con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti) dovranno intendersi quelle opere la cui realizzazione risulti necessaria per il superamento della fase emergenziale o per far fronte agli effetti negativi, di natura sanitaria ed economica, derivanti dalle misure di contenimento e dall’emergenza sanitaria globale da Covid-19 e per le quali vi sia una situazione di estrema urgenza tale da non consentire il rispetto dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie.

L’esecuzione di tali opere dovrebbe essereaffidata mediante ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara (articolo 63 del D.Lgs. n. 50/2016), con possibilità per le stazioni appaltanti di operare in deroga ad ogni disposizione di legge, salvo il rispetto delle norme penali, delle disposizioni del Codice “antimafia” (D.Lgs. n. 159/2011), dei principi di cui all’articolo 30 del D.Lgs. n. 50/2016 e delle norme in materie di confitti interesse dettate dal medesimo Codice dei contratti (articolo 42 del D.Lgs. n. 50/2016).

Volendo esprimere un giudizio di valore, ritengo che gli intenti di snellimento e velocizzazione delle gare sottesi alle norme “in bozza” appena esaminatesiano, in linea di massima, certamenteapprezzabili. Non posso però non rimarcare che essi potrebbero essere perseguiti ancor più efficacemente estendendo in via generalizzata (e non, quindi, limitata alle sole “opere di rilevanza nazionale”) il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, che appare, a mio avviso, la modalità di affidamento più adatta a garantire, nei prossimi mesi,lo svolgimento di gare rapide e scevre da inutili appesantimenti.

Proseguendo, sono senz’altro condivisibili le previsioni contenute nell’articolo 5, volte a limitare drasticamente (mediante un’elencazione tassativa) le ipotesi in cui le parti e finanche l’autorità giudiziaria possono sospendere l’esecuzione delle opere.

Ancora, di particolare pregio mi pare la disposizione di cui all’articolo 6 della bozza, che renderebbe obbligatoria (sempre fino al 31 luglio 2021), per appalti di valore superiore alle soglie comunitarie e per le “opere di rilevanza nazionale”, la costituzione del Collegio consultivo tecnico.

È infatti, quella del Collegio, una figura (inopinatamente cancellata dal D.Lgs. n. 50/2016 e di recente reintrodotta dal Decreto “Sblocca-cantieri”, seppur subordinatamente alla volontà delle parti) che, nella prassi, si è dimostrata particolarmente idonea a risolvere nell’immediato gran parte delle problematiche che emergano nel corso dell’esecuzione, prima ancora che queste divengano oggetto di riserve o contenziosi. In questa prospettiva, la sua obbligatoria costituzione mi sembra indubbiamente una novità da salutare con entusiasmo, come pure la possibilità di avviare le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione (articolo 8 della bozza).

Molto bene anche la volontà di circoscrivere la nomina di Commissari straordinari ai soli interventi infrastrutturali caratterizzati da un elevato grado di complessità progettuale, da una particolare difficoltà esecutiva o attuativa, da complessità delle procedure tecnico-amministrative ovvero che comportino un rilevante impatto sul tessuto socio-economico del territorio (articolo 9).

Da ultimo, complessivamente positive(per quanto perfezionabili) mi paiono le norme contenute nel Capo II del Titolo I della bozza qui in commento, dedicate alla disciplina della responsabilità erariale.

In particolare, l’articolo 15 della bozza del DL “semplificazioni” dispone (ancora una volta fino al 31 luglio 2021) una limitazione della responsabilità dei funzionari pubblici al solo profilo del dolo.

Senonché tale previsione, per quanto meritevole, risulta circoscritta alle sole azioni e non anche alle omissioni. La ratio sembrerebbe quella di strutturare un regime in cui il “rischio contabile” dei pubblici dipendenti sia più elevato nelle ipotesi di inerzia rispetto a quelle di “attività”, in tal modo incentivando i funzionari a “fare” piuttosto che “non fare” nel timore di ritorsioni da parte della Corte dei conti.

Sotto quest’ultimo profilo, tuttavia, mi pare doveroso osservare che, per quanto lodevole sia l’intento, la soluzione offerta dall’attuale bozza si mostra parziale e non sufficiente a superare in via definitiva il deplorevole fenomeno del “blocco della firma”. A questo fine, invero, ritengo che la limitazione della responsabilità gravante sui funzionari pubblici (e in particolar modo, per quanto di interesse per il settore delle pubbliche gare, sui RUP) dovrebbe estendersi anche alla responsabilità penale e non rimanere confinata a quella contabile.

di Arturo Cancrini