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Vi spiego perché è necessario abrogare il Codice dei contratti

(Arturo Cancrini, Studio legale Cancrini e Partners)

Nel contesto di un’affannosa ricerca della giusta chiave per consentire al settore degli appalti pubblici di incanalarsi con successo nella ripresa post-Covid, ritengo che l’abrogazione del Codice dei contratti – e la sua contestuale sostituzione con uno totalmente ispirato alle Direttive europee del 2014 – rappresenti un passo a dir poco fondamentale. Ciò nondimeno, è opinione di molti che, proprio in considerazione dell’attuale situazione di incertezza, il momento non sarebbe favorevole per un mutamento tanto drastico del quadro normativo in materia di procedure ad evidenza pubblica.

Senonché, a mio avviso, ciò che il partito a difesa del D.Lgs. n. 50/2016 non ha ben chiaro è che sono proprio le rigidità insite nella struttura del Codice a rappresentare la causa primaria dello stato di crisi in cui oggi versa il settore. Ed ecco perché intendo procedere, di seguito, ad elencare puntualmente quelli che ritengo i più importanti tra i motivi per cui il Codice dei contratti del 2016 appare meritevole di immediata abolizione.

Basti pensare, innanzitutto, che è lo stesso sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, così come impostato nel D.Lgs. n. 50/2016, ad impedire, di fatto, l’aggiudicazione a chi formula l’offerta migliore. È per effetto dell’articolo 80 del Codice, inoltre, che le imprese vengono escluse dalle gare per la mera circostanza di aver ricevuto un avviso di garanzia o una risoluzione contrattuale, anche in mancanza di una sentenza che ne abbia concretamente accertato le presunte “colpe”. È con il Codice che all’ANAC sono stati conferiti poteri sproporzionatamente invasivi che non hanno eguali in nessun altro Paese dell’Unione e che l’Autorità non è stata in grado di sostenere: di qui attualizzazione del (comunque infattibile) sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e dell’albo dei commissari, oltre che dell’inefficace disciplina del precontenzioso; per non dire, poi della gravissima confusione ingenerata negli operatori del settore dalle incomprensibili “Linee guida”, deludente risultato della (altrettanto incomprensibile) scelta legislativa di ricorrere alla soft law in luogo delle certezze garantite dal Regolamento attuativo (non a caso opportunamente “ripescato” dal Legislatore dello Sblocca-cantieri).


È poi in ragione del generalizzato obbligo codicistico di inoltrare la documentazione di gara ad ANAC, Corte dei conti e Procura della Repubblica che sempre più le procedure rimangono imbrigliate nelle maglie della “burocrazia difensiva” (si pensi al c.d. “blocco della firma”). È sempre per il Codice che oggi operano centrali di committenza spesso impreparate e prive di una sufficiente esperienza. È a causa del principio di rotazione che, negli affidamenti “sotto-soglia”, non è più consentita la partecipazione alle gare di chi abbia già prestato la propria opera in favore della stessa stazione appaltante. È ancora per via del D.Lgs. n. 50/2016 che le varianti sono oggi considerate alla stregua di un’ipotesi di reato anche quando sono giustificate da ragioni solidissime; che l’istituto della cooptazione – che in passato ha favorito con successo la crescita delle PMI – non ha più un fondamento normativo. È altresì l’impostazione del D.Lgs. n. 50/2016 ad avere “criminalizzato” l’accordo bonario al punto che l’esperto viene nominato dall’ANAC anziché dalle parti; ad aver azzerato l’appalto integrato e ad aver distorto l’istituto del subappalto tanto da farne accertare, da parte della Corte di giustizia UE, un grave contrasto con i principi comunitari.

È, di nuovo, il D.Lgs. n. 50/2016 ad aver eliso la disciplina degli interessi da ritardato pagamento e ad avere, alla prova dei fatti,pressoché cancellato il ricorso al project financing a causa della estrema complicazione delle norme. È un’altra volta per il Codice che un “micro-settore”di estrema rilevanza qual è quello degli affidamenti dei concessionari è regolato da una norma incomprensibile (l’art. 177) che, di conseguenza, ha dovuto essere rimaneggiata per ben tre volte in quattro anni. È sempre il Codice ad avere letteralmente inventato, per il “sotto-soglia”, procedure negoziate impossibili da portare a termine, stante l’assenza di indicazioni concrete su come individuare i 5, 10 o 15 operatori da invitare. È a causa del D.Lgs. n. 50/2016 che il processo amministrativo è stato stravolto imponendo insensatamente ai concorrenti di proporre ricorso sin dalle primissime fasi della procedura per evitare di incorrere in decadenze processuali, sebbene, non essendo ancora intervenuta l’aggiudicazione, sia oggettivamente impossibile apprezzare la portata lesiva dell’ammissione altrui (anche in questo caso è risultato salvifico l’intervento dello Sblocca-cantieri, che ha abolito il rito “super-accelerato”). È, infine, per via dell’eccessivo (e inutile) rigore formale del Codice che tutti gli interventi urgenti hanno dovuto essere realizzati in deroga ai suoi stessi principi.

E davvero ci si domanda ancora perché il D. Lgs. n. 50/2016 debba essere abrogato?

di Arturo Cancrini

 

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